A contribuição tornou-se inconstitucional, pois, mesmo após atingida sua finalidade, continua sendo cobrada.
Na despedida sem justa causa, as empresas, optantes ou não pelo Simples Nacional, são compelidas, por força da Lei Complementar nº 110/01, a recolher uma contribuição no importe de 10% sobre todos os depósitos de FGTS realizados em favor do empregado, a chamada “multa de 10% do FGTS”ou "adicional da multa do FGTS".
Não raras vezes deparamo-nos com a indignação do empresário: "tenho que pagar a multa de 40% para o empregado e, ainda, mais 10% para o governo"! Essa contribuição (não se trata de multa) foi criada pelo Governo Federal, em 2001, com o pretexto de recompor os expurgos inflacionários das contas vinculadas ao FGTS, isto é, custear a correção monetária decorrente dos planos econômicos.
Quando o STF apreciou pela primeira vez a constitucionalidade da contribuição (ADI nº 2.556), o Ministro Joaquim Barbosa, expressamente, ressaltou que, após esgotada a finalidade de tal exação, não poderia mais persistir a cobrança:
Assim, a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade. (...) Portanto, ressalvada a inconstitucionalidade superveniente da contribuição pelo suposto atendimento da finalidade à qual o tributo fora criado, julgo prejudicadas estas ações diretas de inconstitucionalidade
Contudo, a finalidade da chamada "multa de 10%" foi concluída, pelo menos, no início do ano de 2012, conforme já foi reconhecido pela Caixa Econômica Federal, agente operadora e gestora do FGTS. Desde então, a União, despudorada e confessadamente, vem utilizando o produto da arrecadação da contribuição para geração de “superávit primário” e custeio de programas sociais.
Assim, o tema teve repercussão geral reconhecida em 2015 pelo STF, quem deverá definir se persiste legitimidade constitucional para cobrança da contribuição, mesmo tendo sua finalidade instituidora esgotado e estando o produto de sua arrecadação em nítida tredestinação (desvio).
Portanto, as empresas devem, o quanto antes, ajuizar a medida judicial competente para: (i) interromper o curso da prescrição, isto é, garantir que o máximo de pagamentos pretéritos possam ser restituídos; e (ii) resguardarem-se de um possível julgamento do STF com "modulação de efeitos", isto é, com aplicação restritiva e limitadora do direito.
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